Dirkzwager legal & tax

In een procedure over een corporate opportunity gaat het meestal om de situatie waarin een bestuurder van een vennootschap een zakelijke kans niet benut ten behoeve van de vennootschap, maar er zelf mee vandoor gaat. In tegenstelling tot bijvoorbeeld Engeland en Amerika is het leerstuk van de corporate opportunity in het Nederlandse vennootschapsrecht relatief onderontwikkeld.

Maar door de toenemende aandacht voor dit onderwerp in de (vooralsnog met name lagere) rechtspraak en enkele richtinggevende uitspraken, zullen de kaders en toepassingsmogelijkheden meer en meer duidelijk worden.

Definitieprobleem
Een wettelijke definitie van het begrip corporate opportunity is niet voorhanden en ook rechters hebben zich vooralsnog slechts mondjesmaat gewaagd aan omschrijvingen die breder toepasbaar zijn dan het individuele geval waarover zij moesten oordelen.

Zo gelaste de Ondernemingskamer onlangs wel een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen een vennootschap omdat een bestuurder op onjuiste wijze zou zijn omgegaan met een corporate opportunity, zonder evenwel te omschrijven wat onder dit begrip moet worden verstaan. De betreffende bestuurder had een nieuwe vennootschap buiten een bestaand concern opgericht en liet deze werkzaamheden uitvoeren die normaliter bij het concern thuis zouden horen. De Ondernemingskamer trekt in twijfel of de bestuurder zich op een juiste wijze van zijn taak als bestuurder heeft gekweten, omdat het niet denkbeeldig is dat zijn eigen belang bij de keuze voor het oprichten van de nieuwe vennootschap een oneigenlijke rol heeft gespeeld.

In een vonnis uit 2008 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad een corporate opportunity  omschreven als “een mogelijkheid voor de vennootschap om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering, en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben.”

Recente uitspraak
In een recente uitspraak sluit de rechtbank Midden-Nederland zich bij die laatste omschrijving aan. Vereenvoudigd weergegeven ging het in die zaak om het volgende.

Gedaagde partijen waren bestuurders van een vennootschap (‘vennootschap A’) die zich bezig hield met de verkoop- en distributie van automaterialen en gereedschappen. In de procedure komt aan het licht dat zij vennootschap A jarenlang met gebruik van haar eigen know-how in het geheim hebben beconcurreerd via andere vennootschappen (‘vennootschappen B en C’), waarin zij eveneens belangen hadden. Uit de feiten blijkt dat de bestuurders bewust hebben geprobeerd om het concurreren verborgen te houden. De concurrerende handelingen bestonden onder andere uit het doorschuiven van (potentiële) klanten naar de vennootschappen B en C door gunstigere prijzen te bieden.

Vennootschap A spreekt haar voormalige bestuurders aan en stelt onder meer dat sprake is van onrechtmatig handelen. De rechtbank acht de handelwijze van de bestuurders zeer laakbaar en gaat daarbij expliciet in op de stelling van vennootschap A dat de bestuurders aansprakelijk zouden zijn vanwege het onttrekken van corporate opportunities aan vennootschap A. In navolging van de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad beschrijft ook de rechtbank Midden-Nederland een corporate opportunity als “een mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben.”

De rechtbank redeneert vervolgens door naar het onderwerp bestuurdersaansprakelijkheid met het oordeel dat “uit de artikelen 2:8 en 2:9 BW voortvloeit dat de bestuurder van de vennootschap deze mogelijkheden ten gunste van de vennootschap dient te benutten. Indien de bestuurder een corporate opportunity aanwendt ten behoeve van zichzelf of van derden, zonder dat de vennootschap deze opportunity heeft vrijgegeven, dan schiet hij tekort in de uitoefening van de hem opgedragen taak. Kan de bestuurder daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt, dan is hij jegens de vennootschap voor diens schade aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW. Van een ernstig verwijt is in beginsel sprake indien de bestuurder zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van de vennootschap.”

Tot slot
Uit de hiervoor bedoelde uitspraken volgt dat het ten eigen bate aanwenden van een corporate opportunity een reden kan vormen voor bestuurdersaansprakelijkheid. De door de rechtbanken gehanteerde definitie van het begrip ‘corporate opportunity‘ lijkt mij accuraat en bruikbaar.

Eveneens komt mij juist voor dat bestuurders zich dienen te onthouden van het op andere wijze benutten van dergelijke kansen zolang de vennootschap deze niet heeft vrijgegeven, al kan in voorkomend geval discussie ontstaan over de vraag wanneer daarvan sprake is. In de literatuur wordt wel bepleit dat voor het vrijgeven van een corporate opportunity ten minste vereist is dat de relevante informatie aantoonbaar is verstrekt en dat uit een doen of nalaten van de vennootschap kan worden afgeleid dat zij de kans niet wilde of kon benutten. Het advies luidt om schriftelijk (bij voorkeur in notulen van een algemene vergadering van aandeelhouders) vast te leggen wat ter zake precies is medegedeeld, besproken en besloten.

Onjuist lijkt mij echter het oordeel van de rechtbank dat voor corporate opportunities geldt, dat uit de artikelen 2:8 en 2:9 BW voortvloeit dat de bestuurder van de vennootschap deze mogelijkheden ten gunste van de vennootschap dient te benutten. Zou de rechtbank daarmee bedoeld hebben (hetgeen ervan afhangt op welk deel van de zin de klemtoon ligt) dat een bestuurder dergelijke kansen moet pakken, dan zou daarmee miskend worden dat een dergelijke stringente verplichting niet op bestuurders rust en (dus) evenmin uit bedoelde wetsbepalingen kan worden afgeleid. Het ondernemerschap brengt mee dat een bestuurder de vrijheid toekomt om kansen te grijpen en daarbij risico’s te nemen, maar gaat (gelukkig) niet zo ver dat hij daartoe verplicht is. Anderzijds is het pikken van een kans en het benutten daarvan buiten de vennootschap niet te rijmen met de taak van de bestuurder om te handelen in het belang van de vennootschap.